年“黑天鹅”事件层出不穷，在雪崩面前没有一片雪花是无辜的，新冠疫情的爆发，带来了全球性的流动危机，各大宗商品惨遭抛售后，各大行的“纸原油”金融产品业务在宣传中进入了人们的视野，抄底信号不断刺激着中小投资者，然而在各中小投资者本以为以比水还便宜的价格（均价17-20美元/桶）买入中行“原油宝”产品时，史诗级的灾难发生了。北京时间4月21日凌晨，“原油宝”美国原油合约产品对应的WTI原油5月期货合约当日CME官方结算价为-37.63美元。据消息称，4月8日CME交易所进行了负价交易机制的调试，临时测试了代码能否支持负价格交易[1]。虽然各大行纸原油业务中，只有中行一家，由于设置的交易终止时间以及结算时间更加贴合交易所WTI5月期货合约的最后交易日，客观上导致投机多头惨遭杀跌，而其他银行大多设定的交易终止日为4月14日前后，及时躲避了这次空逼多的情形，但除此之外，各行的产品设计并无不同。甚至从某种意义上说，其他各大行的提前终止是否对于空头造成了“损害”亦有待商榷。
本文将主要结合各大行纸原油业务产品的共性，来尝试探讨银行类期货业务的风险防控以及相应的责任归属。
一、关于银行的适当性义务
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第72条之规定，银行在推介、销售金融产品时必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。该适当性义务的目的在于确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。所谓“卖者尽责，买者自负”。
（一）关于“了解客户”
在案涉产品购买前，无一例外，各大行都会对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，根据笔者实际情况以及各维权群中统计的情况，大多数“原油宝”业务的金融消费者，其风险评测结果均为平衡型或成长型投资者，而这两种类型的投资者，在对于能够承受亏损问题的选择上大多处于承担本金25%-50%左右的亏损。
其次，各大行对于纸原油产品的宣传角度大致为该产品与国际原油期货行情挂钩、买入门槛低，吸引了大批量的本身不具备期货交易资格的中小投资者，在某些销售人员对于“油不如水”的暗示宣传中，造成了大部分投机多头欲图抄底。将纸原油此类的跟国际原油期货挂钩的高风险产品变相包装成一款大众的、低门槛的“理财产品”。
再者，通过上述两点可以推论，纸原油产品的大部分金融消费者对于此种类似于期货的产品（以下简称“类期货产品”）交易规则的认知存在巨大的局限性，大宗期货市场之所以设定较高的保证金准入门槛，其目的之一便是排除不具备该类产品交易知识及风险承受能力的中小投资者，而各大行通过自己做“市商”并以“外盘”对冲的方式设置“内盘”“做庄”，直接将投资门槛降低，吸引了大批量的中小投资后，而未进行风控隔离，让不具备类期货产品交易规则认知的金融消费者直接面对国际原油期货的行情冲击。
此外，各大行将纸原油产品以投资理财产品的方式予以推介，而大部分中小投资者，对于此类产品的先天认知即是顶多亏损掉本金，对于“穿仓”这一事件和情形完全没有认知，尤其是在对无“杠杆”情形下，仍存在“穿仓”风险的认知几近于无。
并且，大部分金融消费者的认知上是能够预见下跌和上涨的情形，但在无“杠杆”的情形下，对于下跌和上涨的空间认知上，会认为下跌的空间较小且存有底线0元，毕竟商品本身具有价值属性是一贯认知，故对于不了解且对于“负价交易机制”不存在认知的中小投资者而言，从博弈策略上说，大部分会选择做多。
各大行在看到自身“内盘”交易情形的同时，应当着重对多头头寸的风险予以风险管理，至少应当限制在合理、可控的范围。其实，能够“坚守”到“原油宝”终止交易时的金融消费者，对于亏损的既定事实是能够接受的，该部分甚至折半的亏损亦在其投资伊始能够承受的范围内，但对于超出其认知之外的最终负价结算价格，在各大行未尽风险提示义务的情况下，其完全不存在认知。
（二）关于“了解产品”
“原油宝”等纸原油产品，虽然经过各大行的“合约拆分”使得投资门槛降低，但对于风险并未予以拆分，并且该类产品主打的与国际原油期货行情直接挂钩，使得每个投资者实质上面对的是期货市场价格波动%的交易风险和收益。各大行应当对其所销售的金融产品的风险程度有一个全面而准确的认知，而且应当向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素，对于允许负价交易这显然属于重大的风险因素，而各大行对于亏损的风险顶多提示到存在损失投资本金的可能，对于超出本金之外的损失未曾有任何提及，则无论是各大银行本身对于产品的风险认知存在缺陷亦或是其未尽风险提示的义务，恐怕都难辞其咎。
关于各大行的销售推介人员对于产品的交易规则是否有足够明确的认知。在金融消费者购买产品，或购买产品后对于产品再次操作过程中的疑问，能否给出明确清晰的回答。以上二者均是应当作为判断各大行是否尽到了了解产品的适当性义务标准。类似于“交易结算价”这一最终酿成惨祸的该类产品中的基本概念。笔者在交易时与各大行的客服人员沟通中，甚至网点负责人在与支行总行反复核实之后都未能给出一个明晰答复与解释，只能给出机械性的条文复述。甚至在交易终止日为14日时，于15日、16日其仍未能就结算结果予以答复。于交易结算日给出结算结果时，对结算结果的标准设置的依据和理由以及提示和表述的方式亦未能作出合理的解释。更遑论各大行的相关销售、推介人员对产品的相关基本概念认知及阐明的程度，即金融消费者在购买产品时亦无从认知、了解产品。
（三）关于“将适当的产品销售给适当的金融消费者”
“原油宝”此类与国际原油期货市场行情直接挂钩的纸原油产品是否适合中小型金融消费者？杠杆因素所带来的国际原油期货市场加剧波动，是否应当不做任何风控隔离而直接转嫁到中小型消费者的身上？各大银行所宣传的“低门槛”的投资者是否适合此类“全风险”甚至“超额风险”存在杠杆效应的产品？
对于平衡型投资者直观说明，最高只能买中风险(R3)的产品，连科创板都无法买，而原油期货的风险等级属于R4[2]。
结合《九民纪要》第74条第二款之规定，在各大银行未尽适当义务的前提下，作为平衡型金融消费者购买了类期货的R4等级的高风险产品而遭受损失的，金融消费者可以请求银行承担赔偿责任。
二、关于银行的告知说明义务
（一）关于“穿仓”、“负价交易”等高风险情形的告知义务
根据笔者于中国银行手机app上所见的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》（以下简称“《协议》”）第三条风险提示：“鉴于存在损失投资本金的可能性，甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响”，即便从一般理性人的角度理解该条文的释义，即该资金存在全损的风险，投资人应当保证全损后不会对个人财务状况和生活产生重大影响，但并未涉及在该资金全损后，仍将给金融消费者造成全损资金范围之外的损失，甚至该部分损失是全损资金的几倍，这无异于使得金融消费者在“无杠杆”交易认知的前提下却要接受“杠杆”交易的亏损结果。
在银行未能对于“负价交易”、“穿仓”等高风险情形告知提示金融消费者的情况下，金融消费者又如何能够真正了解此类高风险等级金融产品投资风险的关键。再者，根据“举轻以明重”的当然解释原则，银行对于《协议》第三条，即与可能存在穿仓损失而言都不对等的风险提示条款，也仅仅是加粗，就连诸如手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的再次确认机制亦无，更遑论履行对于超出本金范围之外损失的风险告知义务。
（二）非直接明示的可能产生本金之外损失的提示不能作为履行告知说明义务的抗辩
虽然，中行有可能根据《协议》中关于追索权和违约情形、违约责任的规定，予以抗辩，主张其自身已通过追索权条款、保证金发生透支属于违约情形，以及保证金不足扣划时银行有权从金融消费者在银行开立的其他账户中扣划承担违约责任等条款，对金融消费者提示了该类产品交易后可能存在欠付银行债务的风险。但该抗辩主张，笔者认为不能够成立。
根据《九民纪要》第七十六条，对金融机构告知说明义务的裁判基准在于综合“一般理性人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”加以判断。前文已述，纸原油业务的金融消费者属于平衡型或成长型的低门槛的金融消费者，其认知风险的能力和对金融产品规则认知的层次远低于期货交易客户。其次，即便是“一般理性人”在银行相关工作人员未作任何风险提示的情况下，能否从追索权、违约情形、违约责任等条款直接浅显易懂地判断出存在“亏损至穿仓”的风险，显而易见是不能够的，此二者之间不具有必然的因果关系。再者，银行对于追索权条款并未着重提示金融消费者或于合同中做出相关的释明。
根据《协议》第三条第三项、第十一条第五项规定结合《协议》相关条款，按照体系解释原则，追索权发生的情形应当限于：
①在系统错误导致报价错误情形下发生的交易作出更正调整时的追索权；
②金融消费者交易专户被有权机关冻结、扣划后强制平仓不足而产生的追索权。
上述两种情形，均未能涵盖交易的金融产品本身亏损至负值而发生的追索权情形。也亦说明追索权本身与“亏损至穿仓”不具备必然的因果关系，只是存在或然的可能性。
关于违约情形及违约责任所提到的保证金账户发生透支的原因行为或事件，银行仅以兜底性的方式表述，即“任何原因导致甲方交易专户资金不足或透支”，笔者认为此类表述不足以认定银行履行了有效告知和说明金融消费者所购买的金融产品的风险的义务。
甚至笔者不禁揣测，各大行的产品设计人员在设计产品交易软件时以及法务人员在合同条款起草时，是否能够预测到负价交易的风险？若其能够预测到负价交易的风险，则存在恶意隐瞒、误导，甚至欺诈金融消费者的情形；若其不能够预测到负价交易的风险，则其存在违反“了解产品”的适当性义务。
（三）银行对于CME重构负价交易机制的披露告知义务
根据CME交易所4月8日发布的忠告性通知显示，其正在对软件测试编程，以便处理能源相关金融工具的负价格[3]。关于此条通知信息，CME交易所若已经公告告知了其客户，即履行了告知说明义务，提示了交易所具有处理负价交易的能力。交易所的期货投资者根据该通知做出相应的交易安排。在规则之内交易所的价格若能更真实的反应市场的实际情况，未尝不是一种交易机制的完善。
而对于各大行而言，关键在于是否将此信息披露公告给各金融消费者。在法律关系上而言，合同具有相对性，根据“中国银行官方网站个人金融个人理财”项下，原油宝（个人账户原油业务）的介绍，可以理解为银行并非每个金融消费者的代理人，在其分割合约的情况，交易所的规则亦无法实现此种情形的代理，故此，“中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理”[4]，即银行与交易所之间以及金融消费者与银行之间分属两个法律关系，因此即便在CME交易所已经发布忠告性通知的情况下，该忠告性通知即便是在中国的网络环境下处于公开可获得的状态，亦不能免除银行对于其自身软件是否能够同步挂钩国际期货交易市场的负价交易机制的情形，向其自身的金融消费者进行披露告知的义务。
并且笔者认为，是否尽到对于“负价交易”这一信息的告知说明义务，对本次“穿仓”乃至4月8日之后“做多”的全部各大行的金融消费者的投资损益、风险预测、交易安排具有重大且关键的决定性作用。
试问，在得知银行软件能够处理“负价交易”的情形下，从一般理性人的角度，其原本在博弈策略上对于原油亏损价格的空间认知和风险预测为20美元左右，即亏损到0，而转变负无穷，是否还会有如此庞大数量的金融消费者参与本次“抄底原油”的哀鸿之中。
各大行原油产品的负责人及相关交易员必然是具备期货市场交易知识、懂得期货市场规则、具有期货市场风险认知能力的金融人才。其在收到CME忠告性通知后，是否应当考虑其自身的软件是否能够支持负价交易，对其自身的金融消费者予以释明。
以及对于该忠告性通知，从不同角度理解，是否能够算作风险提示？若算作风险提示，则银行未告知金融消费者甚至恶意隐瞒，则违反告知说明义务以及可能存在故意侵权。
诚然，由于CME的表述仅是对于负价交易机制的测试，以确保如果原油价格继续下跌，甚至跌为负值这一潜在情况下，交易所的清算机制能够保证市场正常运转，而非直接的对于可能存在负价交易的情形进行风险提示，即该通知可以理解为是对结算机制的客观描述而非交易风险的提示。
因此，银行是否有义务对其作出风险提示的理解，是否有义务转述为风险提示，以及转述风险提示是否存在过度理解而造成市场的不当波动，有待商榷和论证。即便不能算作风险提示，那么银行对于其产品软件是否能够支持负价交易的情况未作客观性说明，是否存在重大过失？即未进行告知说明的各大行是否存在重大过失的不作为侵权。
结合暴跌至负价后，在负价区间的成交量以及最终WTI05合约交割至9美元左右的结果。笔者不禁揣测，本次暴跌至负价的主要因素除了市场供需关系、储油成本、运输成本等，是否还有能够支撑负价交易的通知，使得做空资本超出市场预期的进入。
三、关于终止交易条款与结算条款两相结合下条款的效力分析
在各大行的纸原油产品业务中，均存在终止交易日、到期日、结算日等相关设定，而本次得以幸免“原油宝”事件的其他行，与中行关键的不同便在于交易终止日、结算日的不同，该类终止交易条款和结算条款相结合下是否属于在一定时间段内限制金融消费者自主交易权的格式条款，是判断此类条款效力的关键。
根据笔者所实操以及询问和了解到的情况，即各大行在对各自的金融消费者终止交易后，该终止交易的时间点对应的价格并非最后的结算价格。
在终止交易之后，银行纸原油业务的交易报价仍旧跟随国际原油期货市场行情进行变动。此时，银行本身能够交易，国际上的其他期货投资者也可以交易，甚至较晚终止交易的银行的金融消费者亦能够进行交易，而对于已经被终止交易的金融消费者而言，其自主交易权被完全剥夺，即未被强制平仓、未结算前相应的资金无法进行交易，却仍需承受市场行情波动对其自身权益所造成的影响，宛如砧板鱼肉任人宰割。
根据《合同法》第四十条之规定，加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，对于金融消费者而言，“买入”、“卖出”应当属于其主要权利，而让金融消费者承受其被终止交易后所发生的结算结果应当属于银行加重对方责任。两相结合下，关于各大行在终止交易时却不按终止交易时间节点的价格进行结算，导致合同权利义务明显不对等，乃至显失公平。在此必须重申，笔者对单一的终止交易的条款效力不持态度。
四、关于穿仓、未强行平仓的责任归属
根据笔者了解到的情况，许多本次涉入“原油宝穿仓”事件的金融消费者不光对于本金之外的损失超出了其风险认知范围，部分亦对于超过强制平仓线，即保证金20%范围之外的损失亦不存在风险认知。
虽然中行可能依据《协议》第十五条强制平仓的定义解释以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《司法解释》”）第三十六条第二款关于强行平仓属于权利而非义务，但根据第《司法解释》三十二条第二款[5]、第三十三条第二款[6]之规定，期货公司应当通知客户追加，未通知的期货公司程度主要赔偿责任，以及期货公司通知后客户未追加，但与期货公司达成一致保留持仓的，穿仓损失由期货公司承担。
因此，在突然闪崩到-40.32美元的那三十分钟，对于上述通知义务是否履行成为了中行是否承担责任的关键，即便本案的交易产品并非严格意义上的期货产品，但实质上笔者认为应当类推适用期货业务的相关法律规定。
其次，在中行通知的情况下，在凌晨如此短的三十分钟内书面协商一致保留持仓的可能性几乎为0，但对于案涉情形中“通知未追加未达成一致保留持仓”极端情形下责任的划分，《司法解释》并未作出明确规定。
笔者推测《司法解释》该条对于责任划分的目的在于平衡各自所认知接受的交易风险的承担，即在保证金达到警戒线时，期货公司有权强行平仓，但其与客户达成一致未平仓，相当于让渡了相应的权利，并且在达成一致时，期货公司应当认知到在期货交易的杠杆作用下保留持仓若继续发生亏损，存在透支保证金穿仓的可能性，并且能够接受，因此《司法解释》对于此种情形下穿仓的损失归于期货公司，而保留持仓期间的损失属于客户风险负担范围。
而“原油宝事件”中，由于金融消费者已经被终止交易，其权利已经被极大的限制，其自身无法进行平仓操作，由于此时完全依赖于中行对于到期轧差、到期移仓的格式机制，亦不存在金融消费者要求保留持仓的情形，此时银行在金融消费者未追加保证金的情况下，应当对全部的风险有足够的认知。根据当然解释原则和风险自担原则，保留持仓以及穿仓的损失，若类推适用《司法解释》第三十三条第二款之规定，应当由银行承担。
诚然，中行可能抗辩，其已经进行了强制平仓的操作，但是由于国际原油期货市场届时已经流动性枯竭，甚至被“空逼多”，所以未能达成交易。但是笔者认为，此抗辩不能够成立。首先，中行作为市商的定位，市商与交易所以及市商与金融消费者分属两个法律关系，并且中行亦明确其自身作为做市商提供报价并进行“风险管理”。那么中行自身的持仓能否在交易所平仓应当属于其自身风险管理的范畴，而不应当转嫁给金融消费者。其次，中行与消费者约定的保证金强制平仓线，中行自己“做庄”的“内盘”若是风险管理适当，应当不存在不能强平的可能性。再者，若中行以其自身不能平仓作为抗辩，并主张不能平仓的法律后果由金融消费者承受，则实质意义上中行在履行中以代理商的身份进行期货经纪业务，那么即便对是否具有该类资质暂且不论，也必然导致其产品存在虚假宣传，即将代理商宣传为市商。
虽然，舆论中，都将中行未能强制平仓归咎于其交易终止日时间的设定过晚。即便如此，中行对于其自身所设置的交易终止日的行为是否应当承担相应的风险。或言之，若各大行未设置终止交易日，则直至跌至负价的全部期间均允许金融产品消费者进行交易。在风险管理适当的“内盘”里由金融消费者自主决定是否平仓止损以及是否能够平仓止损，则风险可能由适合的金融消费者（银行履行适当性义务的前提下）负担。
五、关于银行相关交易员道德风险甚至刑事责任的风险防控
由于各大银行在此类交易类型中，基本均为市商（合约拆分的客观情形无法进行代理操作），则市商在收到金融消费者相应的“多单”、“空单”后，是否存在将所得资金加以杠杆在交易所进行“逼多”或“逼空”的反向操作。
当然此种极端情形，仅可能在流动性十分枯竭，资金盘量十分聚集的情况下出现。对于国际原油期货而言，一般一家市商的资金难以完成。但在本次“新冠疫情”导致需求枯竭以及供应端石油价格战同时爆发的情况下，从结果而言，当晚杀至负价确实可能存在此类“操纵期货市场”的极端情形。因此对于中行相关交易员的职业操守调查亦为重要。
六、关于中行原油宝事件对其他银行的潜在风险分析
中行原油宝事件若进入到了诉讼阶段，则无论判决结果何如，都将对其他行产生重大影响。
若法院认为相关损失应当由中行负担，且裁判依据若为终止交易时间（中行与其他行产品机制的关键不同点）以外的其他中行的履行义务的问题，则其他行亦存在相应的共性问题，对于在其他行的纸原油产品中遭受损失甚至获利减少的金融消费者亦据此向相应银行进行追索。
若法院认为相关损失应当由中行负担，且裁判依据若为终止交易时间的机制设定，则其他行做空金融消费者同样可据此向相应银行进行追索。
若法院认为相关损失应当由金融消费者承担，而中行所作所为甚至交易时间的设定更贴合交易所的规则具有合法性，则相关做空金融消费者可能依据终止交易时间的不同对其他银行进行追索。
若法院认为责任应当依照比例分配，则在一定担责比例内依照上述，不再赘述。
综上，鉴于该类业务涉及人数众多、资金体量巨大以及可能涉及国有资产的情形，建议各大银行聘用专业的法律人员审慎对产品的合规性，甚至“类期货产品”相应资质的合法性进行自查，切实履行适当性义务、告知说明义务，并应当对于格式条款设计、提示、释明重新考量。对于中行，从居中的角度判断，建议其主动与金融消费者进行和解以避免诉讼中出现更为不利、不可控制的情形。在本次事件中，各大银行的纸原油业务在声誉上必然遭受到了极大的冲击，主动补偿，对于减少其声誉损失和防止声誉风险的再扩大化存在一定的效果。
注释：
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