作者：
李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
#期货#
配合现代化企业结构的建设，以及社会分工的精细化，作为犯罪的“组织”也呈现出公司化、团队化、组织化运营的现象。
尤其是在涉期货诈骗、非法经营犯罪领域，经营组织往往外部结构体系完善、内部分工完整，各司其职。
在整体架构上“以点代面”，即以平台开发设计者为核心，发展出各级会员单位、代理商，参与运营。
在内部结构上有业务组（客服组）负责发送利好信息、代为开户、吸引客户；讲师组负责分析行情、给出建议、喊单引导交易；技术组（风控组）负责监测客户下单信息、控制平仓线、调整数据，修复网速；财务组负责出入金的统计等基本架构。
而一旦案发，上述参与人员就会被司法机关以共同犯罪处理，更有可能认定为犯罪集团。随之而来的，就是如何认定主、从犯，以确定最终量刑。
不过，现实情况是，涉期货诈骗、非法经营的人员较多、分布区域较广，有的是境外操盘，办案机关往往无法将所有人员抓获归案，更常见的是仅仅抓获到某个地区，或者某个会员单位、代理商的运营团队，而设盘者、或者主要人员无法归案。
在此种情况下，虽不影响很多地方法院依法判决，但常会出现将公司某个部门的负责人、具有某种身份的人员认定为主犯、或者将部分代理商、会员单位认定为主犯。其依据就是在共同犯罪中地位突出、所起的作用大。
然而这一理由并不能令人信服，因为其站立的角度已局限于在已抓获的人员犯罪圈内，而没有将其放在整个犯罪圈内考察，导致在认定主从犯时，有“一叶障目”，量刑不协调的情形。因此，认定从犯，争取减轻处罚的量刑情节，就常成为此类案件刑辩律师做罪轻辩护的方案。
本文基于涉期货犯罪整体视角、立足于平台的建立、运营、维护等多个环节，分析涉期货诈骗、非法经营犯罪中，可能认定为从犯的人员。
一、代理商（会员单位）
代理商以及会员单位，经常以公司的身份出现在涉大宗商品现货与外盘期货领域，由于我国目前没有具体规定外盘期货的相关文件，以及现货市场“T+5”的限制，导致现货、期货交易远远满足不了市场的需求，发展出各种代理外盘期货、介于现货与期货之间的场外衍生品平台。因此，不可避免的面临诈骗与非法经营的风险。
但实质剖析代理商、会员单位的地位与作用，就会发现代理商、会员单位在整个期货交易种具有依附性、从属性。
从职责上来看，代理商就是找投资者进入平台投资，如投资者向代理商索要平台相关手续、交易规则时，代理商就会跟公司联系，由公司将平台相关资料的文档发给代理商，再由代理商发给投资者；
从代理商的盈利来看，代理商的盈利来源于上游公司约定的手续费，上游公司收取后再返佣给代理商，虽然实务中会存在对赌盘，吃客损、点差、隔夜费的情形，但这种利润的分配模式，不会影响到其本质是发展客户的地位与作用，实际上也是属于业务、客服市场人员。
因此，作为公司的会员单位、代理商整体人员均可认定为从犯。
如
A公司在无证券、期货经营资质的情况下，成为xx公司的号综合类会员单位……后被告人宋某等人共同出资入股、经营B公司，经共同商议，使得B公司成为A公司的代理商，负责发展客户在xx平台对所谓“长江油"进行交易。
后法院认为,本案各被告人均系围绕涉案上海xx中心平台开展业务，交易规则由交易平台制定，手续费及盈亏费用均由平台支付给A公司、B公司……B公司又是A公司发展的代理商，结合本案具体事实，九名被告人在共同犯罪中均起次要或辅助作用，依法可以认定为从犯。
二、业务、客服市场人员
业务人员是内部结构最前端的人员，往往接受公司的培训、按照公司的“话术”去与有投资意向的客户联系、沟通。在沟通过程中，常将有意向客户拉进聊天群，发送盈利截图、鼓吹平台利好信息，引诱客户进入平台开户投资。
一般情况下，业务人员在诈骗、非法经营案件中，会做不起诉处理，即使被追诉，认定从犯也不成问题。但也有被认定为主犯的情形，即在业务组担任组长、主管级别的人员。
对于此类人员，仍然不能认定为主犯。
争取从犯的途径在于组长、主管的身份是受公司的安排，并受公司指挥，而且所谓的主管、组长的作用仅仅体现在便于统一发放工资，管理员工的出勤，对于这一类与期货经营无关的事务性管理作用，将其认定为主犯与期货业务的诈骗和非法经营脱钩。
因此，业务人员即使被追诉，也是绝对的从犯。
如
xx公司的刘某等人组成的团队，以投资期货获取高额利益为诱饵，利用仿制的xx交易软件篡改交易数据、进行虚假交易、诱骗客户不断交易产生手续费等方式，骗取被害人资金，从中获取取利益……市场部分为市场一部和市场二部，市场一部经理为陈某，其分管市场一部的所有业务。市场一部1组的组长开始为蒋某，辞职后由封某担任......市场一部2组组长为凌某……
后法院认为,被告人陈某、蒋某、封某、凌某等人受刘某的安排，参与非法经营的不同环节，均系从犯，本院依法对从犯从轻、减轻处罚。
三、讲师、分析师
设期货诈骗、非法经营案件中，存在较大争议的就是讲师，讲师在整个过程中，分析期货行情、给出指导建议、喊单引导客户交易，与客户的资金直接挂钩。
实务中，多认为讲师在整个过程中，是诈骗、非法经营行为得以完成的关键行为，如果没有“讲师”的引导，客户就不会入金，参与期货交易，没有“讲师”行情的分析，操作的建议，客户就不会跟单交易。因此，很多情形下，被认定为主犯。
但是“讲师”的关键性作用，并不在于讲了什么，而是在于是否能够决定客户的投资，在很大程度上，讲师只是根据自身经验对行情、下单方向做出的建议性措施，客户仍然可以自己自由操作。
且客户既然选择期货交易，就应当了解期货市场高风险的特点，也应当对自己进行一个合理的定位，是做套期保值还是投机交易，如果进行投机，就应当承担投机的风险。
所以“讲师”对于客户而言，所起的作用并不是关键性的，在区分主从时，应当认定是从犯。
如
郑某作为大区讲师团负责人，主要负责指挥讲师、主播等人在xx直播平台诱导客户去平台开户入金。公诉机关认为，在共同犯罪中，郑某起主要作用，系主犯。
后法院认为，郑某仅负责大区讲师团这一环节，在案证据尚不能明确证明其系鼎盛集团有决策权的实际控制人，也没有具体参与茶叶上市交易的策划、决定利益等情况，在共同犯罪中，作用、地位相对较有决策权的相关人员要小，因此，根据本案具体情节，可予认定为从犯。
四、财务人员
在一般人看来，财务人员掌握着公司资金，控制着公司的资金流向，应当属于公司的高管人员。但在涉期货诈骗与非法经营案件中，财务人员主要从事客户出入金金额的统计，下单的手数与金额的计算，佣金结算、核对，返佣的计算等工作。这种工作的性质属于劳务性工作，是配合期货交易软件，对系统交易数据进一步予以细化。
且财务人员作为公司的“幕后”人员，不参与任何能够直接吸引客户的活动，如不发展客户、不进行讲课等，因此，其往往是领取固定工资，且一般情况下没有业绩提成，基于此，财务人员应当认定为从犯。
如
钱某等人未经依法批准，先后成立xx公司，通过招募工作人员，以电话营销、网络推广等方式发展代理商、吸引客户进行内、外盘期货交易。
其中金某于xx加入公司，担任财务部经理，从事公司财务数据统计等财务工作……陈某xx加入公司，担任财务部经理，从事公司工资、佣金统计等财务工作……而被告人金某、陈某等人均系受雇于公司，并根据安排在不同部门从事具体的非法经营犯罪活动，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。
五、技术、风控人员
不同于开发设计期货交易软件的技术人员，这里的技术人员是对期货交易软件进行技术运维、监管的技术、风控人员。其职责是监控会员单位、客户的资金及风险率、针对软件交易过程中的异常现象与机房、软件供应商、数据供应商进行联系，查明原因；监测投资户的基本信息、入金、持仓量和风险率。
对于此类人员，认定为从犯的理由在于，没有实际控制期货交易软件的运行，不对软件数据进行篡改。在多数期货诈骗的案件中，成立诈骗罪的主要原因在于，期货交易软件的后台数据能够为技术人员所篡改，这一行为将直接导致客户遭受损失，不可能盈利。因此，对于公司部的技术、风控人员应当认定为从犯。
如
张某与田某共同出资成立xx公司……内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，利用公司取得的大宗商品现货交易资质，采用私自搭建虚拟的、封闭的网上大宗商品现货交易电子平台，诱骗客户进入交易平台投资而赚取钱财……被告人李某经招聘进入xx公司风控部工作，担任风控部总监。
后法院认为，李某入职时交易系统已搭建完毕，其并无对交易平台运行的实际决策和控制权，每月仅领取固定工资，并未参与盈利提成，其地位、作用明显低于前四名被告人，且李某在得知公司运营的法律风险后即离开了公司，主动终止了自己的犯罪行为，归案后至庭审期间认罪、悔罪态度好，故依法认定李某为从犯，并予以减轻处罚。
六、持股但未参与实际经营的股东
一般情况下，如果是公司的股东，基本上会被认为是涉期货诈骗、非法经营案件中的主犯，如果没有股东的出资，组织期货交易的规模就会受影响，甚至是否有经济实力实施期货交易都会成问题。
但是如果仅仅是投资获利的股东，而不参与实际经营，也很难认定为主犯。因为在共同犯罪中的主犯，不仅应从出资比例认定其地位和作用，还要结合是否直接参与经营或者参与经营的程度进行考察，这是区分共同犯罪中犯罪分子地位和作用的一个重要方面。
因此，如果仅仅是出资，尤其是未达到控股比例，且未具体参与经营，或者偶尔查看经营情况的股东，也有成立从犯的空间。
如
余某等人杨某为谋取非法利益，成立承xx公司，……在网上搭建所谓的“白银、原油现货交易”平台……进行不以实物交割为目的的所谓“白银”、“原油”等大宗商品的期货交易，买进卖出、买涨买跌。后王某向余某等人实际投资10万元，与汪某一同成为xx公司股东….王某有10%左右的股份，并以该比例参与所谓的“股东分红”，参与财务签字和公司管理。
后法院认为，王某系xx公司股东，未参与公司发起设立过程，在该公司非法经营活动过程中所起的作用相对较小，系从犯。
综上，通过分析，能够成为涉期货诈骗、非法经营案件中的从犯，主要有以下几点因素：
1）没有参与期货平台的建立、谋划与设计；
2）行为人本身受雇于公司，受公司领导，无决策权；
3）仅仅参与某个环节，某个部门的工作，工作的性质是与技术、劳务或者财务性质相关；
4）只领取固定工资或者手续费，不参与分红。
因此，立足于涉期货犯罪整体视角、从平台的建立、运营、维护等多个环节分析，代理商（会员单位）、业务人员、讲师（分析师）、财务人员、技术（风控）人员、持股股东在构成犯罪的前提下，均有争取从犯的机会，在实务中也能为现有判决所认可。
在涉期货诈骗、非法经营案件中，由于期货交易的特点，其涉案金额往往较大，如果被认定为主犯，对诈骗罪而言，极有可能达到数额巨大、数额特别巨大的量刑档次，从而面临着至少3年以上，甚至无期的刑罚；而非法经营罪，也会达到“情节特别严重的”档次，进而面临5-15年的有期徒刑。
总之，被指控为主犯，就会是重刑的效果，若能争取到从犯，则会降档量刑，诈骗罪的量刑就会到3年以下，或者3-10年之间，非法经营罪就会降到5年以下，最终将会为有争取缓刑空间的情形，奠定必要的基础。
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